ANTECEDENTES

El criminólogo italiano Cesare Lombroso , en su conocido trabajo L'uomo delincuente (1876) sugirió que los rasgos fenotípicos de los individuos, la manifestación externa de su perfil genético, eran susceptibles de revelar la actitud y la peligrosidad criminal del sujeto en cuestión.

Comenzar esta Memoria Científica citando a Lombroso no es, pensarán muchos, una buena forma de empezar. Parece que debiera pedirse perdón inmediatamente. Pero el proyecto que aquí se va a proponer implica aceptar que tal vez había mucha razón (y sinrazones también) en lo que este doctor intuyó , primitivamente, hace casi 150 años: las bases biológicas del delito. Y ello, a nuestro juicio, no debe esconderse. Este punto de partida, sin embargo, no implica, de entrada, posicionarse en una visión determinista del ser humano. Tampoco condiciona que se puedan rechazar al mismo tiempo clasificaciones de seres humanos racistas o propuestas político-criminales eugenésicas o discriminatorias.

De otra parte, este proyecto también implica posicionarse en el debate, ya un clásico, de las "tormentosas" relaciones (Feijoo, 2012) entre las ciencias empíricas y la Dogmática (cfr. tb, Frisch, 2012 o Hassemer, 2011, por todos), a favor de un necesario entendimiento y coherencia entre el saber científico dominante , el mejor conocimiento del momento, y las soluciones adoptadas por el Derecho. Como ha señalado Morse (2011) las relaciones entre la Neurociencia y el Derecho deben establecerse de forma interna, como una crítica que debe incorporarse a los conceptos de psicología popular que subyacen en la Ley.

La neurociencia es una disciplina de las ciencias de la vida cuyo objeto de estudio es el cerebro y la mente y, por ende, también el comportamiento. Desde múltiples perspectivas, los neurocientíficos tratan de proporcionar un mapa anatómico y funcional del cerebro, tratando de esclarecer cómo funciona. Se trata de un campo de estudio que irrumpió con fuerza en los años noventa, a raíz del desarrollo de las técnicas de neuroimagen, particularmente por resonancia magnética funcional (fMRI). La neurociencia del comportamiento, en concreto, tiene como misión fundamental analizar cómo la estructura y los procesos funcionales que tienen lugar en el cerebro afectan o determinan nuestro comportamiento. De otra parte, la neurociencia cognitiva tiene como objeto el estudio de la mente a través del cerebro, tratando de proporcionar explicaciones acerca de cómo pensamos, como decidimos... a partir de operaciones físicas del cerebro.

Cada una desde su perspectiva, por supuesto, tanto la neurociencia como el Derecho confluyen en un objeto de estudio común desde la perspectiva ontológica: el comportamiento humano . Ello, hace que parezca del todo lógico que el desarrollo de la neurociencia haya hecho plantearse en ambos campos (si bien probablemente la iniciativa debe ser atribuida a los neurocientíficos) si los nuevos avances de la neurociencia pudieran ser útiles y en qué medida al Derecho. En opinión de Goodenough/Tucker (2010): "El Derecho y la Neurociencia cognitiva son con socios por naturaleza".

De otra parte, tanto la Criminología como el Derecho Penal del siglo XX prácticamente desterraron cualquier aproximación biológica en la explicación del comportamiento criminal o en su tratamiento. El planteamiento dominante ha estado construido sobre la base de modelos sociológicos, sustentados en la conocida idea de que "el delincuente se hace" y también, hasta los años 70 y 80, que el delincuente puede cambiar y recuperarse en el respecto a las normas penales a través de la resocialización. Sin embargo, en los últimos quince o veinte años este panorama está cambiando hacia un modelo criminológico complejo de comportamiento criminal en el que comienza a admitirse, o siquiera a tomarse en consideración, que los factores biológicos desde el nacimiento y la infancia juegan un papel muy relevante en el comportamiento criminal adolescente y adulto futuros (Cfr. Moffitt, 2005, entre otros). La genética del delincuente y la conformación cerebral a lo largo del desarrollo del individuo, así como daños cerebrales o enfermedades sobrevenidas, inciden en la conformación de lo que somos, en nuestro perfil psicológico y, por tanto, en nuestro comportamiento. Ahora bien, al propio tiempo, los avances científicos han puesto también sobre la mesa que la manifestación externa de tales factores biológicos depende directamente del entorno u ambiente en el que se desarrollen, en una interdependencia recíproca prácticamente indisoluble ( genes x environment interaction ). Así, aun cuando el perfil genético es, por así decirlo un hardware que traemos de serie, el software que pueda desarrollarse a través de él va a depender directamente de factores ambientales de una importancia radical, como la malnutrición o el abandono, abuso o maltrato severos desde la infancia... (Cfr. Caspi et al. 2002; Kim-Cohen et al., 2006; Kishiyama et al. 2009; Byrd/Manuck 2013; Ferguson et al., 2011; Barnes/Jakobs, 2013) pero también, aun en menor medida, de otras experiencias en la edad adulta o de enfermedades sobrevenidas. A su vez, esta interdependencia entre lo que somos como individuos y lo que experimentamos en el entorno próximo y en la sociedad que nos ha tocado vivir se mantendrá a lo largo de nuestra vida y condicionará nuestro comportamiento, también, por supuesto, en lo que se refiere al comportamiento criminal (Cfr. en este sentido, Caspi et al. 2002; Raine, 2013:7 y ss; o Barnes/Jakobs, 2013, entre otros).

Este cambio (incipiente) del estado de opinión acerca de los factores biológicos que inciden en el comportamiento criminal se ha visto favorecido por el extraordinario desarrollo que ha tenido la neurociencia en los últimos diez o quince años, particularmente debido al avance en las técnicas de neuroimagen , que han permitido contemplar por dentro un cerebro vivo y "pensando", y hacerlo en su estructura orgánica y también funcional.

Así mismo, ha sido crucial el desarrollo de la genética , con la decodificación completa del genoma humano (Vid. Proyecto Genoma Humano 1990-2003: http://web.ornl.gov/sci/techresources/Human_Genome/redirect.shtml últ. visita 02/04/2014 ). El desciframiento del mapa del genoma humano ha puesto de manifiesto, entre otras cosas, que de los aproximadamente 20.500 genes que tenemos y los 23 pares de cromosomas, el 99,99 es común en todos los seres humanos. Las diferencias se sustancian, por tanto, a nivel microcelular o bioquímico, de nucleóticos, en los polimorfismos o versiones de un mismo gen que tenemos los distintos individuos. También, en cuanto a la genética del comportamiento, ha sido trascendental que dicha investigación esté progresivamente demostrando que nuestros genes (no sólo uno de ellos, salvo rarísimas excepciones - Cfr. Zhu et al. 2013; Gunther et al. 2010; Meyer-Lindenberg/Weinberger, 2006) influyen en nuestro comportamiento, a través de su influencia fisiológica inmediata en el cerebro (y en el cuerpo) - fenotipo 1 - , la cual, a su vez, afecta a nuestra manera de pensar y a nuestra personalidad - fenotipo 2 - y, éstas, finalmente, a nuestro comportamiento exteriorizado, incluyendo al comportamiento antisocial, que viola las normas vigentes en la sociedad, cualquiera que estas pudieran ser (Buckholtz & Meyer- Lindenberg, 2008; Raine, 2008; Jones, 2006, entre otros).

Este cambio de opinión que se está gestando, y las nuevas posibilidades de conocimiento que está abriendo, también ha hecho surgir un nuevo campo del saber denominado Neuroderecho (Neurolaw) , ocupado en analizar los nuevos avances científicos en el campo de la neurociencia y de la genética del comportamiento, en reflexionar acerca de sus implicaciones para el Derecho, en particular para el Derecho Penal, y en proponer eventuales modificaciones o adaptaciones en el campo del Derecho Penal material y procesal. En este nuevo campo del saber se enmarcaría la investigación pretendida en este proyecto. No es que el debate entre la relación entre el las ciencias empíricas y el derecho sea nuevo; en absoluto. Y en el Derecho Penal sabemos mucho de ello... Pero sí es nuevo, como vemos, el contexto; y también la ciencia empírica que trata de incidir en el Derecho, la neurociencia, con una exuberancia que deslumbra y que multiplica su credibilidad (Keehner/Mayberry/Fisher, 2011), merecida o no, y su potencial también respecto de su uso en los Tribunales. Es lo que Morse (2006) ha bautizado como "brain overclime syndrome" de los operadores jurídicos (y del público en general) respecto de la neurociencia y que justifica apostar por investigaciones jurídicas que analicen este fenómeno.

El Neuroderecho se está ocupando de tres ámbitos de estudio esenciales (Goodenough/Tucker, 2010): la normativa que es aplicable a la neurociencia; el conocimiento y el comportamiento del propio Derecho, esto es, su proceso de creación, eficacia y aplicación del Derecho; y el estudio de la cognición y del comportamiento relevante para el derecho en su aplicación.

Este proyecto se enmarcaría en este tercer pilar, que incluye, en primer lugar, la práctica judicial , con cuestiones como el análisis de la verdad y de la memoria y la toma de decisiones por parte de los operadores jurídicos. Se analizan las implicaciones y preocupaciones que genera el uso incipiente de la neurociencia en los juzgados, con relación a aspectos tan importantes como: las reglas para la admisibilidad de la prueba científica y la credibilidad del testimonio de los expertos, así como de la de los testigos, el uso de detectores de mentiras, las implicaciones éticas del uso de pruebas genéticas o de escáneres cerebrales en el procedimiento penal o la inclusión de los medios neurocentíficos en la evaluación de la peligrosidad criminal y predicción de la reincidencia.

Sobre estas cuestiones, ciertamente, están corriendo ríos de tinta, particularmente en la doctrina americana, siendo uno de los aspectos centrales de la investigación del McArthur Fundation Research Network, con su Law and Neuroscience Project (http://www.lawneuro.org/), de la Vanderbilt University, que probablemente es el centro de investigación más importante respecto del Neuroderecho en la actualidad. Sería arduo enumerar los muchos trabajos interdisciplinares, de gran calidad, que sobre estos aspectos se están publicando. A título ejemplificativo, para aproximarse al estado de la cuestión, podría citarse aquí a Morse (2011), un jurista experto de primer nivel internacional en la materia, con su trabajo " The status of Neurolaw: a plea for current modesty and future cautious optimism ". También algunos libros libros colectivos muy relevantes aparecidos en los últimos años: Zeki, Semir/ Goodenough, Oliver (Edits.) Law and the brain , Oxford University Press, 2006; AAVV-Farahani, Nita (Editor), The impact of behavioral sciences on Criminal Law , Oxford University Press, 2009; The Royal Society, Brain Waves. Module 4: Neuroscience and the Law , The Royal Society, 2011. Y, por supuesto, muchos artículos dedicados a los muy diversos temas que se plantean. Por citar solo algún otro de los autores más relevantes, en cuanto a obras generales y no citados ya en otras partes de esta memoria: Gazzaniga, Michael S., "The Law and Neuroscience", Neuron , 60, nov. 6, 2008, pp. 412 y ss.; Jones Owen/Shen, Francis, "Law and Neuroscience in the United States", Vanderbilt University Law School Public Law and Legal Theory , Working Paper 12-5, 2012, pp. 349 y ss.; Pulstilnik, Amanda C., "Violence on the brain: a critique of neuroscience in criminal law", Harward Law School. Faculty Scholar Series . Paper 14, 2008; Farah, M, "Neuroethics: the ethical, legal and societal impact of neuroscience", Annual Review of Psychology , 2012:63:571-591.

También se incluirían en este tercer bloque, aquellas otras cuestiones que de forma más directa afectarían al Derecho Penal material, esto es: la toma de decisiones de naturaleza moral, como la que constituiría la decisión de cometer un delito , y dentro de lo que sería una cuestión central del ser humano como agente racional o libertad de la voluntad y, en general, las bases neurológicas del comportamiento antisocial .

Este proyecto se enmarcaría, precisamente, en este último conjunto de cuestiones y responde a la reclamación básica que la neurociencia está formulando hoy al Derecho . No es infrecuente que los estudios que se están haciendo con relación al comportamiento antisocial/criminal por parte de los neurocientíficos concluyan reclamando atención por parte del Derecho Penal respecto de sus hallazgos, para tratar, eso dicen, al delincuente de una forma más digna y más humana, porque se correspondería de forma más adecuada a la realidad psicobiológica subyacente al comportamiento criminal. Así mismo, en las opciones más radicales, que niegan en esencia la libre albedrío del ser humano, se plantea la crítica externa de fundamentar el Derecho Penal en la culpabilidad, en lugar de adoptar un sistema consecuencialista, que, lógicamente, no definen siquiera de forma mínima. Entre estos autores, sin duda ha sido muy relevante el trabajo de Greene/Cohen (2004), cuyo título expresaría la alternativa básica que se plantea en nuestros días con relación a la neurociencia: " Fort the law, neuroscience changes nothing and everything ".

Desde que Benjamin Libet et al. (1972) planteó con sus experimentos que procesos neuronales inconscientes preceden en un lapso variable y son el origen de la sensación consciente de haber tomado una decisión respecto de una acción motora, la neurociencia ha retomado con fuerza la cuestión del libre albedrío en el ser humano y se ha reeditado un interesantísimo debate entre los neurocientíficos y los penalistas de todas las orientaciones posibles: neurodeterministas, no deterministas y posiciones intermedias o compatibilistas (Cfr. Kane, 2011).

Este debate se ha recogido también en dos brillantes publicaciones españolas, lideradas por los profesores Demetrio Crespo y Feijoo Sánchez, muy recientes, y en las que se establece el estado de la cuestión, principalmente con relación al fundamento de la culpabilidad, atendiendo esencialmente a la doctrina española y alemana. Estas obras son, AAVV- Demetrio Crespo (Director) y Manuel Maroto Calatayud (Coordinador), Neurociencias y Derecho Penal. Nuevas perspectivas en el ámbito de la culpabilidad y tratamiento jurídico-penal de la peligrosidad, Edisofer-BdeF, 2013; y AAVV-Bernardo Feijoo Sánchez (editor), Derecho Penal de la culpabilidad y neurociencias, Civitas-Thomson Reuters, 2012.

En este proyecto, sin embargo, hemos decidido no centrarnos en la problemática del fundamento de la culpabilidad y del problema del libre albedrío del ser humano . Entendemos que, atendiendo al estado actual del conocimiento científico, sin ulteriores estudios aparecidos de alto impacto, sin un cambio apreciable en el modo de atribución social de la responsabilidad o cambios legislativos que lo justificaran, es un tema que, a nuestro juicio, no precisa una atención prioritaria en este momento y en el que el equipo de investigación no lograría avances significativos.

A nuestro juicio, mayor atención investigadora se requiere para los avances que la neurociencia está realizando con relación al proceso de toma de decisiones de carácter moral o valorativa, desde otra perspectiva, y, sobre todo, al comportamiento violento, agresivo y antisocial . Veamos por qué.

a) Con relación al proceso de cognición y de toma de decisiones del ser humano, la neurociencia está trabajando sobre la base de un nuevo paradigma epistemológico , que podría sintetizarse como cerebro-mente emocional . Antonio Damasio, en su trascendental libro " Descartes' error: emotion, reason and the human brain " (1994), puso de manifiesto que el planteamiento tradicional, según el cual la mente y el cerebro eran entidades separadas y la racionalidad humana o capacidad de pensar y tomar decisiones residía en la primera de ellas, estaba equivocado, al comprobar en el célebre caso de Phineas Gages (1848), que los daños en el cerebro se traducían en cambios radicales de la personalidad. Así mismo, a raíz de éste y otros supuestos, llamó la atención sobre el papel crucial que la emoción, la capacidad para experimentar sentimientos, juega en la toma de decisiones morales. A partir de ahí, se acepta que nuestra emoción guía nuestra racionalidad en una interdependencia constante y recíproca con nuestra cognición, resultando que los engranajes más primarios de nuestro organismo están implicados en las funciones cognitivas más altas del ser humano, en lo más genuinamente humano: el acto moral (Damasio, 1999:13).

De acuerdo con ello, la capacidad emocional (empatía), junto con la capacidad cognitiva, son esenciales para la capacidad racional de un ser humano (Cfr. Raine/Yang, 2006). Ello nos conduce inmediatamente a la conveniencia de reflexionar en torno al modelo de racionalidad sobre la que se sustenta nuestra imputabilidad y, en definitiva, nuestro sistema global de atribución de responsabilidad. En este aspecto, aun cuando en trabajos como en los del profesor Morse (2008) o Cancio Meliá (2013), relativos a la psicopatía, se ha puesto de manifiesto esta problemática, a nuestro juicio, la capacidad emocional y sus implicaciones normativas merecen continuar siendo estudiadas. Por ello, parte de este proyecto estará dedicado al estudio específico de la psicopatía , pues esta figura criminológica se caracteriza, precisamente, en la carencia (graduable) de empatía emocional (Cfr. Blair et al. 2005; Hare, 1999, por todos).

b) De otra parte, con relación al comportamiento antisocial, hoy por hoy, salvo algunas investigaciones aisladas relativas a la propiedad intelectual, al asociacionismo criminal, o a la delincuencia financiera, lo cierto es que el grueso de la investigación neurocientífica se centra en el comportamiento antisocial de naturaleza violenta o agresiva en sentido amplio, lo que puede explicarse, entre otras razones, por el alto consenso existente acerca de la naturaleza familiar y heredable de la violencia (Cfr. Farrington et al. 1996, por todos). La neurociencia (y la genética) del comportamiento están tratando de ofrecer un modelo más completo sobre el proceso madurativo del cerebro, tratando de establecer cuáles son los patógenos o factores tóxicos que podrían tener incidencia en el posterior comportamiento violento y antisocial en la adolescencia y en la edad adulta (Cfr. Raine, 2013, por todos). Así mismo, se están estudiando las bases neurobiológicas de los individuos antisociales, analizando las interacciones genético-ambientales que subyacerían al comportamiento antisocial, particularmente a nivel de anormalidades o disfunciones en la química del cerebro, esto es, en los neurotransmisores responsables de regular la dopamina o la serotonina. y que están apuntándose como factores de riesgo de primer nivel en el comportamiento antisocial (Yang et al., 2008). Con relación a este aspecto, probablemente el caso más y mejor estudiado, con resultados positivos en replicaciones posteriores, ha sido el conocido como "gen guerrero" o alelo de baja intensidad del gen MAOA , regulador de la serotonina, y cuya interacción con el maltrato severo desde la infancia, da lugar a alteraciones neurológicas y a un patrón psicológico impulsivo agresivo (Cfr. Ferguson, 2011).

En general, se está tratando de formular, como se ha señalado antes, un modelo básico que explicaría la influencia de los genes en el comportamiento criminal y también, en general, el modelo neurológico estructural y funcional responsable de la toma de decisiones morales adecuadas y cuyo daño, bien en la infancia, bien por daño cerebral adquirido en la edad adulta, podría explicar (siquiera en parte) la génesis del comportamiento criminal, por ejemplo, explicando una sociopatía o pedofilias adquiridas. Con relación al comportamiento impulsivo-agresivo, por ejemplo, se está identificando lo que Buckholtz y Meyer-Lindenberg (2008) han denominado " socioaffective scaffold " que englobaría diversas estructuras del circuito corticolímbico (amígdala, giro cingulado y cortex prefrontal), cuyas anomalías estructurales o funcionales amplificarían los efectos de experiencias nocivas en la más tierna infancia, afectando a la capacidad socioafectiva del sujeto (tb cfr. Yang et al. 2008; Fumagally/Priori, 2012).

No es que no existan publicaciones sobre esta temática, o que las existentes no sean muy relevantes. Antes al contrario. Existe una importantísima y nutrida bibliografía neurocientífica dedicada al comportamiento antisocial. Así mismo, también se han publicado obras que agrupan en gran medida el conocimiento alcanzado hasta ahora. Por ejemplo, de entre esas obras no puede dejar de citarse la obra de Adrian Raine, Anatomy of violence. The biological roots of crimen , Penguin Books, 2013. También, el trabajo de Anthony Walsh y Jonathan D. Bolen, The neurobiology of Criminal Behavior. Gene-Brain-Culture interaction, Ashgate, 2012.

Pero estas y otras obras son publicaciones hechas por neurocientíficos o neurocriminologos, dirigidas también, de forma directa o indirecta, a ser tomadas en consideración por parte de los juristas; y, sin embargo, se aprecia que éstos no participan en absoluto. Cada uno habla en sus foros. Hay muy pocos trabajos, hasta donde alcanzamos a conocer, hechos tomando en consideración los avances neurocientíficos sobre tipos criminológicos concretos o conocimientos sobre el comportamiento criminal, hechos en colaboración con juristas o por parte de estos, salvando excepciones como la de Morse (2008), Baum (2009) o Cancio Meliá (2013). Y en esta línea también se enmarcaría el trabajo que dos de los miembros del equipo de investigación han publicado recientemente: María Isabel González-Tapia (jurista) e Ingrid Obsuth (psicóloga clínica), "Bad genes and criminal responsibility" , International Journal of Law And Mental Health , 2015, en prensa.

En las presentaciones que se han hecho en distintos congresos de ésta y de otras investigaciones aun en fase preliminar, hemos apreciado que existe una carencia esencial de investigaciones en los que se establezca un verdadero diálogo práctico entre la neurociencia y el derecho . Despierta un enorme interés y se aprecia la necesidad de trabajos interdisciplinares que analicen jurídicamente las implicaciones del conocimiento aportado por la neurociencia, devolviendo un feedback útil, señalándoles qué aspectos necesitamos conocer, con qué tipo de fiabilidad para poder considerar relevante el conocimiento neurocientífico para el Derecho Penal, tanto continental como en el common law .

En esta necesidad detectada, precisamente, surge la idea y el formato de este proyecto de investigación . Se trata de un número pequeño de componentes, todos doctores, porque se considera imprescindible que la investigación sea "seguida de cerca" y de forma global por todos ellos. Y es un equipo esencialmente de juristas, porque su objetivo central es el análisis de la investigación neurocientífica y de los conocimientos alcanzados por la misma desde una perspectiva jurídica, debiendo contarse con el apoyo, además de la Dra. Obsuth incorporada al proyecto, de otros posibles "consultores" especialistas en el campo de la neurociencia.

De otra parte, también se ha detectado que, puesto que el Neuroderecho se está desarrollando más rápidamente en Estados Unidos, el Derecho que se menciona, en el que se piensa y al que se reclama es únicamente el Derecho anglosajón, estando el Derecho europeo prácticamente ausente de las publicaciones periódicas de impacto internacional y, por tanto, del conocimiento internacional. Por esta razón, nos ha parecido imprescindible también contar con un jurista americano, que sustente con solvencia ese aspecto de las investigaciones y podamos ofrecer siempre una comparativa entre el Derecho del ámbito del common law, particularmente el sistema americano, y el derecho español, que puede ser un referente para el modelo de Derecho Penal continental. Así lo hicimos en el artículo que hemos mencionado y en los Congresos a los que se ha acudido, y la acogida y el mejor entendimiento de la problemática, nos hace considerar que éste debe ser un eje prioritario en nuestra investigación, si se pretende que pueda internacionalizarse.

El proyecto que se presenta tiene un adecuado encaje en la Estrategia Española de Ciencia y Tecnología y de Innovación , puesto que, a nuestro juicio, encaja perfectamente en el eje del fomento de la investigación científica y técnica del "conocimiento de frontera", puesto que aquí se plantea una investigación en un campo emergente como es el Neuroderecho, que implica un alto grado de innovación en la investigación jurídica española, que tiene un alto potencial de internacionalización y que converge con otras estrategias investigadoras que se están siguiendo a nivel internacional , con proyectos innovadores e interdisciplinares en este campo. A este respecto, pueden consultarse los enlaces a las distintas iniciativas y proyectos internacionales que se contienen en la página http://www.lawneuro.org/links.php (últ. visita 14/09/2014). También, a nuestro juicio, esta investigación proyectada encaja en el eje de apoyo a la investigación I+D + i orientada a los retos de la sociedad, en su aspecto relativo a "la transformación de nuestros sistemas políticos y sociales y la seguridad de nuestros ciudadanos". Y ello, debido al potencial transformador que el binomio neurociencia y derecho tiene respecto de nuestro sistema jurídico de atribución de responsabilidad, hacia un sistema consecuencialista que integra la peligrosidad criminal basada déficits neurobiológicos del delincuente.